소의 취하란?

 

 

 

 

 

소취하란?

 

원고가 소송을 제기한 뒤 승소의 가능성이 없거나, 법원 밖에서의 화해, 권리의 부존재를 알게 되는 등의 여러 사정이 생기면 소송을 취하하게 됩니다. 소의 취하는 소 제기 후 종국판결의 확정에 이르기까지 할 수 있으므로 항소심이나 상고심에서도 할 수 있습니다. 또한, 수 개의 청구 중 일부는 물론이고, 1개의 청구 중 일부도 취하할 수 있습니다. 그러나 소의 취하는 상소(항소, 상고)의 취하와는 효력이 다르므로 주의하여 신중히 하여야 합니다. 상소의 취하는 원판결을 그대로 유지하면서 확정시키는 효력이 있는 반면, 소의 취하는 이미 행한 판결도 효력이 없게 되는 것입니다.

 

소취하 방법

 

소의 취하는 원칙적으로 서면으로 하여야 하며 변론준비기일 또는 변론기일에는 말로도 취하할 수 있습니다.

 

소의 취하는 서면으로 하여야 하며 소장이 이미 상대방에게 송달된 이후에는 상대방의 동의가 없으면 상대방 수에 상응한 취하서 부본을 제출하여야 합니다. 변론기일에는 말로도 취하할 수 있습니다.

 

취하서는 본인이나 제출대행 권한이 있는 변호사, 법무사가 제출하는 경우 외에는 본인의 인감증명을 첨부하여야 하고, 우편으로도 제출할 수 있습니다.

 

 

상대방이 본안에 관하여 준비서면(피고의 답변서 포함)을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 취하의 효력이 생깁니다(민소 266조2항)

 

원고의 소취하서를 송달받은 피고는 송달받은 날부터 2주일 이내에 이의를 제기하지 않으면 소취하에 동의한 것으로 봅니다.

 

 

 

피고의 행위(제소 후 채무변제 등)에 의하여 소를 유지할 필요가 없게 되었기 때문에 소가 취하된 경우에는 민사소송법 제99조에 의하여 소송비용을 피고가 부담하게 됩니다.

 

 

 

취하 간주된 경우 기일 지정

당사자 쌍방이 같은 심급에서 2회에 걸쳐 불출석한 경우 그로부터 1개월 이내에 기일지정신청을 하지 않으면 소가 취하된 것으로 의제되어 취하가 확정됩니다. 그러나 1월 내에 기일지정신청을 하면 소송이 다시 진행되어 재판을 받을 수 있습니다.

 

여기에서 당사자 쌍방이 2회에 걸쳐 불출석했다는 것은 쌍방이 모두 결석한 경우, 출석하였지만 모두 변론하지 않은 경우, 당사자 일방은 결석하고 상대방 당사자는 출석하였으나 변론하지 않은 경우 등이 2회인 경우를 말합니다.

 

 

재소의 금지(민사소송법 제267조 제2항)

 

소의 취하로 인하여 법원의 종국판결이 농락될 염려를 방지하기 위해 본안에 관하여 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 경우에는 이미 취하한 소와 동일한 소의 제기를 금지하는 것을 말합니다. 사건담당법관이나 재판부를 사실상 기피하기 위한 취하는 신의칙의 일반이론에 의해 해결합니다. (종국판결 선고 전의 소의 취하이지만 그 뒤의 재소가 신의칙에 위반된다고 한 판례)

 

당사자의 동일: 재소를 제기할 수 없는 것은 전소의 원고뿐이고, 피고는 재소 제한이 없습니다. 판례는 일반승계인과 특정승계인을 가리지 않고 포함한다고 봅니다. 소를 취하한 자가 선정당사자나 채권자대위소송을 한 채권자일 때에는 선정자나 대위소송이 제기된 것을 아는 채무자는 재소금지의 효과를 받습니다.

 

소송물의 동일: 동일한 소라고 하기 위해서는 전후 양소의 소송물이 동일할 것을 요합니다. 전소의 소송물을 선결문제로 하는 후소가 제기된 경우 동일한 소라고 하는 것이 판례입니다.

 

권리보호의 이익의 동일: 전소와 권리보호의 이익을 달리할 때에는 재소금지의 원칙에 저촉되지 않습니다.

 

본안에 대한 종국판결 선고 후의 취하: 소송판결(소 각하 판결, 소송종료선언의 판결 등)이 있은 뒤의 취하에는 적용하지 않습니다. 종국판결 전에 소를 취하하였는데, 법원이 이를 간과하고 종국판결 선고한 경우에는 재소를 허용합니다. 항소심에서 소의 교환적 변경(구 청구에 대하여는 본안에 대한 종국판결 선고 후의 소의 취하)을 한 뒤 다시 소의 변경에 의하여 구청구로 변경하는 것은 재소금지의 제재를 받게 됩니다.

 

 

 

직권조사사항이며 피고 동의를 불문하고 소 각하 합니다. 그러나 실체법상의 권리관계에는 영향이 없습니다(자연채무). 청구의 포기를 할 수 없는 소송(가사소송사건 등)에서는 재소금지의 효과를 적용하지 않는다는 것이 일반적 견해입니다.