매매대금의 일부를 소비대차로 변경한 경우 항변권의 거취

 

 

 

 

 

 

 

준소비대차에 기한 신채무에서 민법 제588조 권리주장자 있는 경우의 항변권의 행사 가부

 

당사자 쌍방이 소비대차에 의하지 않고 금전 기타의 대체물을 지급할 의무가 있는 경우 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 때에는 소비대차의 효력이 있습니다. 이를 준소비대차라 합니다.

 

매매계약의 당사자가 대금채무를 소비대차로 하기로 합의한 경우 이에 해당하는데요,

 

이렇게 매매대금채무를 준소비대차를 통해 소비대차의무로 변경시키고 공증을 받는 경우가 간혹 있습니다.

 

이 때 구 채무 즉 매매계약에서 매도인 측에 어떠한 문제가 생겨, 매수인이 대금을 지급하기 꺼려지는 상황이 발생할 수도 있습니다.

 

이러한 경우에는 민법 제588조 권리주장자가 있는 경우의 대금지급거절권을 행사하여 그 위험의 한도에서 대금의 전부나 일부의 지급을 거절할 수 있는데요.

 

이러한 항변권이 소비대차로 변경된 신채무에도 적용되는 것인지 의문이 들 수 있습니다.

 

왜냐하면 민법 제567조에서 본 절의 규정은 매매 기타의 유상계약에 준용한다고 규정하므로 제588조에 기한 항변권은 유상계약에만 적용되는 것이고, 소비대차는 무이자부인 경우에는 무상계약이므로 위 항변권이 적용되지 않을 수도 있지 않을까 하는 의문이 들기 때문입니다.

 

이러한 논리적 검토에 따른다면 제588조의 항변권은 무이자부 소비대차에는 적용되지 않을 수도 있으나,

 

준소비대차는 기존채무를 소멸시키고 신채무를 성립하는 점에 있어서는 경개와 같지만, 두 채무 사이에 동일성이 있는 점에서 경개와 차이가 있으므로 (여기서 동일성이란 기존채무에 동반한 담보권, 항변권 등이 당사자의 의사나 그 계약의 성질에 반하지 않는 한 신채무에도 그대로 존속한다는 의미입니다.)

 

동일성에 기초하여 구 채무에 존재하던 항변권이 신채무인 소비대차에도 그대로 존속한다고 보아 그 행사가 가능하다고 볼 여지도 있겠습니다.(2005다47175)

 

그러나 다른 한편으로 동일성이 적용되기 위해서는 당사자의 의사나 그 계약의 성질에 부합하여야 하므로 유상계약―무상계약의 차이에 따라 항변권이 이전되지 않는다고 해석할 수도 있겠군요.

 

다음으로, 매매 등에 기한 대금채무를 공증에 의해 소비대차 계약으로 변경한 행위가 과연 준소비대차인가 경개인가 구분이 분명하지 않을 수도 있습니다.

 

경개로 인정된다면 동일성이 상실되므로 과거의 항변권이 아예 이전되지 않는 것이죠.

 

판례는 특별한 사정이 없는 한 항변권이 이전되는 준소비대차로 본다는 태도를 취하고 있습니다.

 

그렇다고 하더라도 중요부분이 변경되어 구채무와 신채무 사이에 동일성이 없는 경우라면 이는 준소비대차가 아니라 경개라고 보아야 할 것인데요.

 

중요부분을 파악하는 관점에서 변제기는 중요부분이 아니라고 보는 것이 일반적인 견해이나, 당사자가 변경된다든지(법인간의 매매계약에서 대표 개인의 채권으로 변경), 채무의 성질이 변경된다든지 하는 점에서 본다면 중요부분이 변경되었다는 이유로 경개로 볼 여지도 있겠습니다.