계약금과 가계약금, 계약금해제(해약금)와 손해배상액 예정

 

 

 

 

 

계약을 할 때 계약금을 지급한 경우, 당해 계약금의 지급이 계약금 계약으로서 유효하다면 계약금은 기본적으로 해약금의 성질을 가지게 됩니다.

 

1. 해약금

 

해약금이란 해제권을 보류한 것으로서 채무불이행 등의 사정과는 관계없이 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 그것을 포기하면서 계약을 해제할 수 있고, 교부받은 자는 그 배액을 상환하면서 계약을 해제할 수 있게 되는 것입니다. 다만 당사자 사이에 해약권을 배제하기로 특약을 했다면 그 해제권을 행사할 수 없습니다.

 

계약금이 유효하게 성립하려면 금전 기타 유가물의 교부를 하여야 합니다(요물계약). 다만 실제 수수하지 않고 매도인이 금원을 받은 후 매수인에게 보관토록 한 것으로 치고 현금보관증을 작성교부한 경우에는 계약금 계약은 유효하다고 봅니다. 당사자가 상호 정한 계약금액의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 하거나, 그 전부를 나중에 지급하기로 한 경우에는 계약금 계약은 성립하지 않은 것이므로 해약금 해제로서 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없습니다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결).

 

계약금 계약은 주된 계약의 종된계약이므로 주 계약이 무효, 취소되거나 채무불이행 등을 이유로 해제된 때에는 계약금 계약도 무효로 되고 계약금은 부당이득으로서 반환해야 합니다.

 

해약금 해제는 채무불이행을 원인으로 하는 것이 아니므로 손해배상청구권이 생기지 않습니다. 계약금이 교부되어 있더라도 채무불이행이 발생하면 채무불이행을 이유로 해제할 수도 있고 그 경우에는 원상회복, 손해배상청구도 인정됩니다.

 

 

대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결

판결요지
매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례.

 

 

 

 

 

2. 손해배상액의 예정(위약금)

 

다음으로 계약금액에 대하여 손해배상액의 예정(위약금) 특약을 하는 경우가 빈번히 있습니다. 특히 계약서나 약관에는 부동문자로 '손해배상액의 예정으로 한다'라는 문구를 기재한 경우가 있는데, 당사자 사이에 계약금을 손해배상액의 예정 즉 위약금으로 하기로 하는 이러한 특약이 있는 경우에는 계약금은 손해배상액의 예정(위약금)의 성질을 추가로 가지게 됩니다(근기법20, 선원법29조나 사회질서에 반하지 않는 한 배상액 예정특약을 체결할 수 있습니다).

 

이러한 약정은 채무불이행으로 인한 손해액만 보상하는 것이고 계약과 관련된 불법행위상의 손해까지 예정하는 것은 아닙니다.

 

따라서 위약금의 특약이 없는 경우 일방의 채무불이행으로 계약이 해제되더라도 계약금이 위약금으로 상대방에게 당연히 귀속되는 것이 아니고 계약 불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있습니다.

 

당사자 중 일방이 계약과 관련하여 채무불이행을 하는 경우 손해배상을 하여야 하는데 그 손해의 액수에 대한 입증 없이 계약금 금액 만큼을 손해로 보고 동 금원을 서로 지급하기로 약속하는 것입니다. 따라서 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발싱이나 그 액을 증명하지 않더라도 예정된 배상액을 청구할 수 있게 됩니다. 그러나 채무불이행을 전제로 하는 것이므로 채무불이행의 나머지 모든 요건, 즉 유책사유와 위법성 등은 존재해야 합니다(채무자의 귀책사유를 묻지 않는다는 약정을 하면 예외). 

 

실제의 손해액이 예정액보다 크다고 하더라도 초과액을 청구할 수 없고(초과액 청구 가능하다는 특약이 있다면 예외), 이러한 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있고 또는 103조 104조 위반을 이유로 예정계약 전체를 무효로 할 수도 있습니다.

 

즉 계약금이 일반적으로 보통 가지게 되는 해약금의 성질과 손해배상액의 예정(위약금)의 성질은 서로 차원을 달리하는 것이라고 이해하여야 할 것입니다. 해약금은 해제권을 보류한 것으로서 손해배상과는 전혀 상관없는 것이며(다만 해제할 때 계약금액 상당을 상호 지급해야 하므로 위약금과 혼동할 우려가 큽니다), 손해배상액의 예정(위약금)은 채무불이행의 경우 손해액 입증의 어려움을 완화해주는 역할에 불과한 것입니다(손해액을 계약금 상당액으로 보므로, 해약금 해제의 경우와 혼동할 가능성이 있습니다).

 

 

 

3. 위약금의 두 가지 분류

 

채무불이행의 경우 지급하기로 약정하는 위약금은 보통은 위의 손해배상액의 예정으로 보는 것이지만, 예외적으로 위약벌의 성격으로 보게 되는 경우도 있습니다. 이는 특별한 경우이므로 이를 주장하는 자가 주장, 증명 해야 합니다. 위약벌로 인정되는 경우에는 부당히 과다하여도 감액 할 수 없으나 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 될 여지가 있습니다.

 

 

 

 

4. '가계약금'이라는 명칭으로 지급한 경우

 

계약금을 명시적으로 얼마라고 정하지 않은 상태에서 가계약금이라는 명목으로 금원을 교부하는 경우가 발생할 수 있습니다. 이러한 경우 해당 금액 전액이 계약금 가액이라고 보아 계약금 계약이 유효하게 성립하였다고 볼 수도 있고(계약금 계약은 계약금으로 정한 전액을 지급해야 유효하게 성립하므로), 만일 그렇지 않다라도 매매예약계약으로 볼 수도 있으며, 다른 한편으로는 본래의 매매 계약 성립을 조건으로 한 조건부 계약(무명계약)이라고 볼 수도 있겠습니다.

조건부 계약으로 보는 경우 부당한 조건 불성취(150)나 조건부 권리의 침해를 원인으로 한 손해배상(148)등이 문제될 수 있습니다.

매매예약이란 장차 본계약을 체결할 것을 약속하는 계약으로서 일반적으로 일방예약으로 보며, 형성권입니다. 행사기간을 정하지 않은 경우 10년의 제척기간에 걸리게 됩니다.

 

○ 가계약금의 의미

대구지방법원 서부지원 2018. 12. 11. 선고 2018가소21928 판결 [보관금반환]

3. 판단

우리 사회의 일반적인 거래관행에 가계약 내지 가계약금의 지급이라는 형태의 법률행위가 광범위하게 형성되어 있지만, 그 법률상의 의미와 구속력의 정도에 관하여 정립된 법리가 없다. 가계약도 계약의 일종이고, 계약금에 비추어 소액이지만 가계약금의 수수까지 이루어지는 만큼 뭔가 구속력이 있겠지만, 임시의 계약이다 보니 본계약보다는 약한 구속력을 가진, 약간은 불분명한 무엇일 수밖에 없다. 결국은 가계약에 관한 당사자들의 의사합치의 내용이 무엇인지에 관한 해석의 문제로서 당사자들이 가계약에 이른 경위에 따라 다양한 해석이 가능하다. 일반적으로 가계약의 체결은 본계약의 중요부분에 대하여 어느 정도 합의가 이루어진 이후에 이루어지는데, 불행히도 대부분의 경우는 합의내용에 대한 별도의 서면을 작성하지 아니한 채 ‘빠른 시일 내에 본계약의 체결 여부를 결정하기로 하고, 본계약 체결 이전에 가계약을 체결하는데, 가계약금을 수수함으로써 본계약을 체결할 의무를 어느 정도 부담한다’는 정도의 인식을 공유하는 정도에 그친다.

위와 같은 가계약에 있어서 우리 사회에 일반적으로 용인되는 가계약금에 관한 인식은 당사자들 사이에 다른 특별한 약정이 없는 한 다음과 같은 정도로 정리될 수 있다. 매매계약의 경우를 예를 들어 매매의 가계약을 체결하고 가계약금을 수수하는 것은 매수인에게 다른 사람에 우선하여 본계약을 체결할 수 있는 우선적 선택권을 부여하고, 매도인은 이를 수인하는 데 본질적인 의미가 있으므로, 가계약제도는 매도인보다 매수인을 위한 장치이다. 본계약을 체결할지 여부를 결정할 기간은 비교적 단기간으로 정해지고, 매수인은 그 기간 내에 본계약의 체결을 요구할 권리를 가지는데, 매도인은 매수인의 본계약 체결요구에 구속되므로, 매도인은 매수인의 매매계약 체결요구를 거절할 수 없다. 매수인은 일방적인 매매계약 체결요구권을 가지는 대신 매수인이 매매계약의 체결을 포기하는 경우 매수인은 가계약금의 반환 역시 포기하여야 하는데, 이는 매도인이 매수인에게 일방적인 계약체결 요구권을 부여함으로써 부담하는 법률적인 지위의 불안정성에 대한 보상의 의미를 가진다. 매도인이 매매계약의 체결을 거부하더라도 매수인은 매매계약 체결권을 일방적으로 행사할 수 있으므로, 결국 매수인의 의사에 따라 매매계약이 체결되고, 이때 정해진 계약금은 해약금의 성질을 가지므로, 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 나서야 비로소 매매계약의 구속력에서 벗어날 수 있을 것이다. 위와 같은 내용은 우리 사회에 일반화된 공감을 정리한 것이고, 당사자들의 구체적인 의사에 따라 다양한 내용으로 확장될 수 있음은 물론이다.

 

 

 

 

○ 본 매매계약이 성립하지 않은 사안에서의 가계약금

대구지방법원 서부지원 2018. 12. 11. 선고 2018가소21928 판결 [보관금반환]

 

판시사항

갑이 을과 부동산매매계약의 가계약을 체결하여 을에게 가계약금을 지급하였다가 본계약 체결을 포기하고 가계약금의 반환을 구한 사안에서, 본계약 체결을 스스로 거부한 갑은 가계약금의 반환을 청구할 수 없다고 한 사례

 

판결요지

갑이 을과 부동산매매계약의 가계약을 체결하여 을에게 가계약금을 지급하였다가 본계약 체결을 포기하고 가계약금의 반환을 구한 사안이다.

매매계약과 관련하여 가계약을 체결하고 가계약금을 수수하는 것은 당사자들 사이에 다른 특별한 약정이 없는 한 매수인에게 일방적인 매매계약 체결요구권을 부여하는 대신 매수인이 매매계약의 체결을 포기하는 경우 가계약금의 반환 역시 포기하도록 한 것이므로, 본계약 체결을 스스로 거부한 갑은 가계약금의 반환을 청구할 수 없다고 한 사례이다.

 

 

 

 

○ 본 매매계약이 성립했다고 본 사안에서의 가계약금(가계약금은 본계약금의 일부?)

대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결 [소유권이전등기]

 

판시사항

[2] 부동산 매매에 관한 가계약서 작성 당시 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었다면 그 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도 매매계약은 성립하였다고 본 사례

[3] 해약금에 관한 민법 제565조 제1항의 ‘이행을 착수할 때까지’의 의미

 

이 유

원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 이 사건 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 그 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도, 위 가계약서 작성 당시 매매계약의 중요 사항인 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었으므로 원·피고 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약은 성립되었다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 계약성립에 관한 법리오해, 처분문서의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

 

원심은, 피고가 원고에게 이 사건 매매계약의 계약금 배액을 상환하고 위 매매계약을 적법히 해제하였다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 매매계약 당시 원고가 중도금 일부의 지급에 갈음하여 원고의 이**에 대한 대여원리금채권을 피고에게 양도하기로 약정함으로써 위 계약 성립과 함께 위 채권은 양도되었고, 그 채무자인 이**도 위 계약에 참석하였기 때문에 위 채권양도의 통지도 그 자리에서 이루어졌다고 봄이 상당하므로, 원고는 위 매매계약과 함께 그 채무의 일부 이행에 착수한 것이고, 따라서 계약금의 배액상환을 원인으로 한 피고의 해제 의사표시는 원고가 이미 이행에 착수한 이후에 이루어진 것으로서 그 효력이 없다고 판단하여, 피고의 위 주장을 배척하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 계약해제에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.

 

 

 

 

5. 계약금 계약이 유효하기 위한 전제 - 매매계약의 유효

 

계약금 계약은 본 계약에 부종하므로 그것이 유효하기 이해서는 본 매매계약 등이 유효해야 합니다.

따라서 매매계약이 부존재, 무효, 취소, 해제 되면 계약금 계약도 무효가 되어 지급한 계약금 등을 반환받을 수 있게 될 것입니다. 구체적인 방법으로는 합의해제, 부존재, 무효(비진의표시, 통정허위, 무권대리), 취소(착오, 사기, 강박, 제한능력자), 해제(이행지체, 이행불능, 불완전이행, 채권자지체, 담보책임) 등이 있겠습니다.

 

매매부존재의 경우, 매매는 본질적 구성부분인 대상과 대금에 대한 합의만 존재하면 되는 것이므로 이 중 하나가 흠결되었다면 매매가 부존재할 가능성이 있습니다. 다만 이는 계약체결 사후에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정해져 있다면 유효하다고 봅니다.

또한 대상 중 일부는 특정되었으나 일부는 불특정한 경우, 특정된 일부에 대하여는 계약이 유효하다고 볼 수 있으므로(즉 계약금 계약도 유효) 매매 전부가 무효라고 보기 위해서는 관련 주장 입증을 해야할 것입니다.

 

착오의 경우 내용의 착오, 중요부분일 것, 중과실이 없을 것 등의 요건이 필요하고

 

사기, 강박의 경우 - 고의, 기망강박행위, 위법성 등의 요건이 요구됩니다.

 

채무불이행의 경우 매도인 혹은 매수인이 채무불이행을 할 가능성이 있는가를 판단해보고, 매수인 스스로 채무불이행을 하는 경우 매도인이 계약을 해제할 것인지, 계속해서 이행하지 않는 경우 강제로 집행할 가능성은 없는지 판단해보아야 할 것입니다.