족보에만 양자의 기재를 하고, 호적정리는 하지 않은 경우. 양자로 인정 될까요?

 

 

 

 

아주 오래 전에는 족보라는 것을 편찬 관리 하였는데요

 

이러한 족보에만 양자를 들였음을 기재하고

 

당시의 호적부에는 기재하지 않은 경우

 

양자의 효력이 인정되는 것일까요?

 

관련 판결들을 살펴보시죠. ^^

 

 

 

 

 

 

대법원 1987.7.21, 선고, 86다카2952, 판결

 

판시사항

사후양자나 정식으로 입양되지 아니한 양자가 양자로 행세하면서 양부의 상속재산을 처분한 것이 참칭상속인에 의한 재산상속침해에 해당하는지 여부

 

판결요지

갑이 을을 양자로 삼아 그의 집에서 양육하고 족보에 그의 아들로 등재하였으나 법률상의 입양절차를 밟지 아니하고 있던 중 갑의 내외가 사망하자 을이 갑의 사후양자로 선정된 것처럼 갑의 호적부에 사후양자입양신고를 하였다가 이에 대한 무효심판이 확정되어 위 호적기재가 말소되었는바, 을은 갑의 사후양자로 등재된 이후 갑의 양자로 행세하면서 미등기로되어있던 갑소유의 부동산을 타에 임의로 처분하였다면 을이 사후양자나 정식으로 입양되지 아니한 이상 모두 갑의 유산상속권이 없는 것이 명백하므로 을이 갑의 양자로 행세하였다고 하더라도 민법 제982조의 '참칭' 상속인이 될 수 없고 또한 을의 위와 같은 갑의 상속재산처분행위가 민법 제999조의 이른바 '재산상속권침해'에 해당되지도 아니한다.

 

… 원고들의 할아버지인 소외 1은 생전인 1920. 경 그의 조카인 피고 1을 양자로 삼아 그의 집에서 양육하고 그의 문중에서 발간하는 족보에도 그의 아들로 등재하였으나 법률상의 입양절차를 밟지는 안했었다고 한다.

그런데 위에서 본 소외 1 내외가 사망하자 피고 1은 소외 3의 사망신고가 아직 되어 있지 아니한 것을 기화로(호적에는 1964.5.29 사망신고가되었다) 소외 3이 피고 1을 소외 1의 사후양자로 선정한 것처럼 사후양자입양신고(현행 민법시행 이후이다)를 호적부상에 해놓았다가 법원에서 무효심판이 선고확정되어 호적기재가 말소되었는데 같은 피고는 위와 같이 소외 1의 사후양자로 입적한 이후 양자로 행세하면서 원심이 설시한 바와 같이 이 사건 부동산들 중 일부를 소유권보존등기를 한 다음 그 설시 피고들에게 매각하여 소유권이전등기를 하게하고 나머지 일부를 미등기인 채로 원심설시와 같이 매도하여 원심설시 피고들이 소유권보존등기를 하게 되었다는 것이다.…

 

 

대법원 1987. 4. 14. 선고 84다카750 판결

 

판시사항

사후양자로 출계한 것으로 족보에 기재된 경우의 기재의 추정력

 

판결요지

갑이 그의 부 을의 방계인 병의 사후양자로 출계한 것으로 족보에 기재되어 있다면, 다른 특별한 사정이 없으면 갑은 당시의 관습에 따라 적법하게 출계하였다고 추정할 것이고, 그 후 몇 세대가 지나, 갑이 사망한 후에 그의 후손들이 위 입양을 파양할 수도 없는 이치이므로 특단의 사정이 없는 한 갑의 후손은 을을 공동선조로 하는 종중에는 속하지 아니한다.

 

 

대법원 2000. 7. 4. 자 2000스2 결정

 

판시사항

족보의 증명력

 

결정요지

족보는 종중 또는 문중이 종원의 범위를 명백히 하기 위하여 일족의 시조를 기초로 하여 그 자손 전체의 혈통, 배우자, 관력(官歷) 등을 기재하여 제작·반포하는 것으로서, 족보가 조작된 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 혈통에 관한 족보의 기재 내용은 이를 믿는 것이 경험칙에 맞는다.

 

 

대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다66792 판결

 

판시사항

1922. 12. 7. 개정된 조선민사령 시행 이후에 사후양자로 선정되었다는 사실만으로 입양이나 상속에 관하

여 효력이 발생하는지 여부(소극)

 

…1922. 12. 7. 개정된 조선민사령 제11조 제2항에 의하면 입양은 신고를 함으로써 그 효력이 발생하므로, 위 조선민사령이 시행된 이후에 사후양자로 선정되었다 하더라도 법률상 입양절차를 밟지 아니한 이상 그것만으로는 입양이나 상속에 관하여 아무런 효력이 없다.

원심이 같은 취지에서, 여호주로서 호주 및 재산상속을 하여 이 사건 토지를 상속받은 소외 1이 1955년경 재혼하면서 원고의 부친인 소외 2를 사후양자로 선정함으로써 소외 2가 이 사건 토지를 상속받았다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고…

 

 

대법원 1991. 10. 25. 선고 91다25987 판결

 

판시사항

조선민사령이 시행되기 전의 입양의 효력발생 요건에 관한 관습 및 그에 관한호적 기재

 

판결요지

조선민사령(1922.7.1.시행)이 시행되기 전에는 양자될 자의 실친과 양친될 자및 그 호주가 있으면 그 호주와 합의를 보고, 관례에 따라 근친자가 회합하여 양가의 조선사당에 고함으로써 입양의 효력이 생기는 것이 관습이라 할 것이므로, 호적에 양자로 입양하였다고 기재되었는지의 여부는 입양의 효력발생에 아무런 영향이 없다.

 

 

대법원 1977. 6. 7. 선고 76다2878 판결

 

판시사항

구조선민사령이 시행되기 전의 입양성립의 관습

 

판결요지

구조선민사령(1922.7.1.)이 공포 시행되기 이전에는 양자될 자의 실친과 양친될 자 및 그 호주가 있으면 그 호주의 합의를 보고 관례에 따라 근친자 회합하여 양가의 조선사당에 고함으로써 입양이 성립되는 것이 관습이라 할 것이다.

 

 

대법원 1994. 5. 24. 선고 93므119 전원합의체 판결

 

판시사항

[1] 조선민사령 제11조의2가 시행된 1940.2.11. 이후의 이성양자의 허용 여부

[2] 구관습상 남자자손이 있는 자가 한 입양의 효력 및 양자가 부모와 호주의 동의를 얻지 못한 입양의 효력

[3] 입양의 요건이나 입양의 무효와 취소에 관한 민법규정에 소급효가 인정되는지 여부

[4] 입양이 유효한 경우 친생자관계부존재확인의 소의 적부

 

판결요지

[1] 조선민사령 제11조의2(1939.11.10. 신설되어 1940.2.11.부터 시행)는 제1항에서 "조선인의 양자연조에 있어서 양자는 양친과 성을 같이할 것을 요하지 않는다. 그러나 사후양자의 경우에는 그러하지 아니하다"라고 규정함으로써 사후양자가 아니면 양친과 성을 달리하는 이성의 자도 양자로 하는 것이 허용됨을 명백히 하였으므로, 1940.2.11.부터는 사후양자가 아닌 한 이성의 자도 양자로 할 수 있다.

[2] 민법이 시행되기 전의 관습에 의하면, 남자 자손이 없는 자만이 양자를 할 수 있고, 또 양자가 될 자는 부모와 호주의 동의를 얻어야 하며, 이와 같은 요건을 갖추지 못한 입양은 무효로 하였다.

[3] 민법 부칙(1958.2.22.) 제2조, 제18조의 각 규정내용에 의하면 입양의 요건이나 입양의 무효와 취소의 사유에 관한 민법의 규정에는 소급효가 인정되어 민법 시행일 전에 신고된 입양에 무효나 취소의 원인이 되는 사유가 있는지의 여부는 원칙적으로 민법의 규정에 의하여 판단하되, 다만 이미 구법에 의하여 입양의 효력이 생긴 경우에는 부칙 제2조 단서에 따라 그 효력에 영향을 미치지 아니하는 것으로 해석되므로, 민법 시행일 전에 신고된 입양에 관하여 그 당시의 구법에 의하면 무효의 원인이 되는 사유가 있었더라도 민법의 규정에 의하면 그것이 무효의 원인이 되지 아니할 경우에는, 적어도 민법 시행일까지 입양에 따르는 친자적 공동생활관계가 유지되고 있었다면 무효인 그 입양이 소급하여 효력을 가진 것으로 전환되고, 다만 민법에 의하여 취소의 원인이 되는 사유가 있는 때에는 민법의 규정에 의하여 이를 취소할 수 있을 뿐이나 그 취소기간은 민법 시행일로부터 기산한다.

[4] 친생자로 출생신고를 한 것이 입양신고로서의 기능을 발휘하여 입양의 효력이 발생하였다면 파양에 의하여 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 호적의 기재를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부정하게 되는 친생자관계부존재확인의 소는 확인의 이익이 없는 것으로서 부적법하다.

 

 

서울고등법원 2012. 6. 14. 선고 2011나102785 판결

 

…이러한 법리에 비추어 보면, ■■■이 ▥▥▥의 사후양자가 된 시기가 1923. 7. 1.후이고 법률상 입양절차인 신고를 하지 않았다면 입양의 효력이 발생할 수 없어 ■■■은 여전히 □□□의 장남으로서 □□□의 재산을 상속한다고 할 수 있겠으나, 이러한 사실의 입증책임은 족보 기재의 추정력을 깨뜨려야 하는 지위에 있는 원고들이 부담한다고 할 것인바, 이를 인정할 아무런 증거가 없다.

소결론

따라서, 이 사건 각 토지의 소유권은 □□□로부터 △△△을 거쳐 ★★★ 상속인들에게 상속된 후 매매를 원인으로 피고들에게 적법하게 이전되었다고 할 것이므로 이사건 각 토지의 공공용지 협의취득으로 인하여 피고들이 수령한 보상금은 부당이득에 해당한다고 할 수 없다.

 

 

 

 

 

 

 

결국 족보에 양자로 기재되어 있다면 일응 족보 기재의 추정력을 인정하여 당시의 적법한 절차에 따라 양자를 하였다고 인정받을 수 있을 것이나

 

이와 달리 적법한 신고 등 절차를 따르지 않았음이 밝혀진다면 양자로 입양되었다는 효력을 인정받지 못할 수 도 있겠습니다. ^^