변호사 貯 장고

소설가나 영화감독이 작품을 만드는 데 있어 극중 등장인물을 많이 내세우게 됩니다. 그 때 이미 돌아가신 사자(死者)를 등장시키는 경우도 많은데요. ^^

죽은 사람이라고 하더라도 역사적 가치로서의 명예를 가지고 있기 때문에 그들의 명예를 훼손해서는 안되는 것이죠.

그렇다면 어떠한 경우에 사자(死者)의 명예를 훼손한 것이 될까요?

공연히 허위의 사실을 적시한다는 고의를 가지고 그러한 행위를 하게되면 사자명예훼손죄가 성립되게 됩니다.

형법 제308조(사자의 명예훼손) 공연히 허위의 사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.  <개정 1995.12.29.>

우선 공연성이란 '불특정 또는 다수인'이 '인식할 수 있는 상태'에 있음을 의미하는 것인데요.

'불특정인'이라면 다수인, 소수인을 불문하고, '다수인'이라면 특정, 불특정을 불문합니다.

'인식할 수 있는 상태'라는 것은 허위의 사실을 인지한 상대방이 특정된 1인인 경우에도 그 자가 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있으면 충족되는 것(전파성 이론)입니다. ^^

다음으로 '허위의 사실'을 적시해야 하는데요.

명백히 허위의 사실을 소설이나 영화에서 적시하였다면 죄가 성립됨에 문제될 것이 없습니다.

문제가 되는 것은 역사적 사실에 기초하여 명백히 허위라고 판단하기에는 어려우나, 실제 객관적으로 알고있는 사실들 사이의 간극을 허구의 상상력으로 메움에 있어서, 역사적 개연성을 상실한 경우에는 어떻게 되는가 하는 것입니다. ^^

대법원 2010. 4. 29. 선고 2007도8411 판결

판시사항

판결요지

전 문

…이미 망인이 된 역사적 인물을 모델로 한 드라마(이하 ‘역사드라마’라고 한다)에 있어 허위사실을 적시하여 역사적 사실을 왜곡하는 등의 방법으로 그 모델이 된 인물의 명예를 훼손하는 경우에는 비록 그것이 예술작품의 창작과 표현 활동의 영역에서 발생한 일이라 하더라도 위 규정에 의한 처벌의 대상이 된다 할 것이다.
다만,역사적 인물을 소재로 한 드라마의 경우,역사적 사실은 당대에 있어서도 그 객관적 평가가 쉽지 아니한 데다가 시간의 경과에 따라 그 실체적 진실의 확인이 더욱 어려워지는 관계로 이를 소재로 드라마를 창작,연출함에 있어서는 명백하여 다툼이 없거나 객관적 자료로 뒷받침되는 단편적 사실만을 묶어 현실감 있는 이야기를 전개해 가기에는 근본적 한계가 있다 할 것이어서,그 필연적 현상으로 연출자 등이 역사적 사실에 대한 작가적 해석 및 평가와 예술적 창의력을 발휘하여 허구적 묘사를 통해서 객관적 사실들 사이의 간극을 메우기 마련이라 할 것이고,합리적인 시청자라면 역사적 사실의 서술을 주로 하는 기록물이 아닌 허구적 성격의 역사드라마의 경우 이를 당연한 전제로 시청할 것으로 예상되는 이상,위 허구적 묘사가 역사적 개연성을 잃지 않고 있는 한 그 부분만 따로 떼어 역사적 진실성에 대한 증명이 없다는 이유로 허위라거나 연출자에게 그 허위의 점에 대한 인식이 있었다고 단정하여서는 아니될 것이다. …

이 판례에 따르면 소설가나 영화감독의 허구적 묘사가 역사적 개연성을 잃지 않고 있다면 사자 명예훼손의 구성요건을 충족한다고 보기 힘들다고 합니다.

반대로 생각해보자면 그 허구적 묘사가 역사적 개연성을 너무나도 도외시하여 묘사하게 된다면 사자명예훼손이 될 가능성이 있다는 말이죠.^^

마지막으로, 공연히 허위의 사실을 적시하는 행위를 하고 있다는 점에 관하여 '고의'가 있어야 하는데요.

고의라는 것은 사람이 머릿속에 가지고 있는 생각이기에 머릿속에 침투해 보지 않는 이상 알 수 없는 것이죠. ^^

따라서 그 사람이 구체적으로 하였던 행위에 기초해서 그러한 고의가 있었는지를 판단하는데요, 어떤 점들을 참작하는 것일까요?

대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도12430 판결

판결요지

즉 공표된 사실의 내용, 소명자료의 존재여부, 사실의 출처, 인지하게 된 경위, 피고인의 학력, 공표 경위, 예상되는 파급효과 등을 고려해서 피고인에게 공연히 허위사실을 적시한다는 점에 대하여 고의가 있었는지를 판단하게 되는 것입니다. ^^

이제 사자명예훼손에 대해 어느정도 아셨겠죠? ^^ 소설이나 영화를 창작하는 과정에서 주의하시면 될 것입니다.